(6)家庭、母亲、儿童与年青人受保护的权利(第10条)。
正如理查德·爱泼斯坦(Richard A.Epstein)所言:古典自由主义理论依次从私有财产和有限政府这两个密切相关的柱石(the twin pillars of private property and limited government)出发,寻求确保每项政府行为都能改善政府治下的社会成员的全部福利。(17)英文原文为:But I was concerned with what I took to be an argument about the concept of law now in general employment,which is,I take it,the concept of the standards that provide for the rights and duties that a government has a duty to recognize and enforce,at least in principle,through the familiar institutions of courts and police. 同注(13),Ronald Dworkin书,第47页。
说到哈特,中国学者立刻会想到他的代表作《法律的概念》,却较少注意到他的另一本重要著作《惩罚与责任》。值得一提的是,梁慧星教授通过参考林诚二、李宜琛、王伯琦、郑玉波、诸葛鲁等人的著作以及美国学者法斯沃斯、杨格、琼斯和柯宾等人著作的中译本,敏锐地把握到了法律责任和民事责任所对应的英文术语liability,对英美和欧陆的民事责任概念亦有所论及,但终因缺乏对西方一手文献的研究,而不能对西方法律责任或民事责任的概念内容做到完全准确的把握。前文提到有中国学者把法律责任理解为第二性义务,究其实质还是混淆了责任与义务。(49) 三、哈特特殊的法律责任观与古典自由主义传统 (一)以捍卫公民自由、阻止政府和法律过度干预为基础的法律责任观 尽管西方(无论是英美法系还是欧陆法系)共享着关于法律责任的一般概念,但是不同的法律理论或制度实践可能会采取不同的法律责任观。(55)在本文对法律责任所采取的最严格的定义中,违法者所实施的违法行为主要包括犯罪(即刑事不法)、侵权和不履行债务的行为(即民事不法),也包括违反行政管理的行为(即行政不法或秩序不法)。
中译本译为:两套准则都是针对特定情况下有关法律责任的特定的决定,但是,它们的不同处在于它们所作的指示的特点。(46)《西班牙民法典》,潘灯、马琴译,中国政法大学出版社2013年版,第464页。参见(美)理查德·A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第346页。
(67)辛克莱尔(M.B.W.Sinclair)也提出了和本宁近乎相同的论证逻辑。由于立法者并未预见到此种情势变更,立法者的历史原意对于当下法院并没有产生足够的约束力。因此,在讨论意图解释方法之前,宜先进行语用方面的梳理。See Patricia M.Wald,"Some Observations on the Use of Legislative History in the 1981 Supreme Court Term",Iowa Law Review,Vol.68,No.2,1983,p.197. (59)Scalia Garner,supra note 38,p.376. (60)Daniel A.Farber,Philip P.Frickey,"Legislative Intent and Public Choice",Virginia Law Review,Vol.74,No.2,1988,p.446. (61)Wald,supra note 58,pp.195,214. (62)Radin,supra note 49,p.870. (63)Frank H.Easterbrook,"Statute's Domains",The University of Chicago Law Review,Vol.50,No.2,1983,p.547. (64)Frank H.Easterbrook,"Text,History,and Structure in Statutory Interpretation",Harvard Journal of Law and Public Policy,Vol.17,No.1,1994,p.68. (65)(美)杰里米·沃尔德伦:《法律与分歧》,王柱国译,法律出版社2009年版,第182—183页。
但是,如果立法机关已经通过显明和清楚的文字表达了他们的意图,过于深入地探究立法机关的意图则是非常危险的。(18)迪克森(Reed Dickerson)认为意图和目的之间的区分,主要是长期目标与短期计划之间的区分:通常而言,‘意图这个词的用法和制定法试图直接表达或者在短期内实现的短期目的相重叠,而‘目的这个词则主要指立法机关希望制定法实现或者有助于实现的未来的目的。
在经历20世纪初期来自詹姆斯·兰蒂斯(James M.Landis)和马克思·雷丁(Max Radin)关于立法意图是否存在以及是否可以辨识的争论之后,(49)学者和法官开始探讨假设性意图(hypothetical intent)或估算的意图(imputed intent)。⑥但是,二战之后主要国家在立法意图解释方法上所遭遇的问题却惊人地相似。在1928年的一个案件中,最高法院指出:据说当语言的含义显明时,我们不得为了提出异议而参考其他证据。它不是提出该项立法的部长或其他人的主观意图。
在日常会话中,我们所说的意义(meaning)经常是在前一种意义上说的,因此说话者意图传达的意义就是说话者期待听众听进去的东西。例如,在电器城诉亚当斯案中,(53)《联邦仲裁法》(Federal Arbitration Act)的豁免条款规定水手、铁路工人或从事国外或跨州贸易活动的任何其他类型的工人的劳动合同不受该法调整。有学者认为制定法在英国比在美国起着更显著的作用,并且英国法官倾向于采取较为讲求文本、文字的进路,而美国法官更倾心于较为讲求目的、因而具有实质性的进路。例如,在立法意图的概括水平设定方面,一些学者试图通过澄清考夫曼等人的类型概念,主张刑事法律解释中事实类型的归属离不开立法意图所体现的立法者价值判断。
(51)Einer Elhauge,Statutory Default Rules:How to Interpret Unclear Legislation,Cambridge:Harvard University Press,2008,pp.13—14. (52)Scalia Garner,supra note 38,p.51. (53)Circuit City Stores v.Adams,121 S.CT.1302(2001). (54)Aharon Barak,"A Judge on Judging:The Role of A Supreme Court in Democracy",Harvard Law Review,Vol.116,No.1,2002,p.67. (55)不少文献资料均可支撑这一判断。按照这部法案1867年的适用意图,原本规定的享有投票权的人(persons)仅仅适用于拥有财产的自由人,女性并不拥有投票权。
在拉兹看来,立法机关和企业、团体、机构一样,是在制度框架内慎议立法的,因此立法意图应该归于整个立法机关。(56)按照雷丁的说法,只有在极少数情况下才存在真正的立法意图。
(42)对于意图解释方法的支持者来说,语言的自治是不可能存在的。(31) 语义意图和预期意图之间的区分会直接影响解释结论,从而也就导致了意图论阵营的分裂。(43)最高法院在一些案件中也承认这一点。上述分类产生的问题就是,在意图解释的运作过程中究竟应该以哪个(些)立法者的意图为准。采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料…… ③例如,最高人民法院发布的第6批4个指导性案例之一,一改过去的做法,认为表明知假买假者可依法主张10倍赔偿。(76)司法裁量空间的存在意味着立法意图只能作为制定法解释的其中一个论点,在实践中需辅以其他论据方可实现融贯论证。
不同的分支会产生一个大操场——它们给了法官裁量权,但却不是可以归于立法机关的‘意义。(76)Eskridge,supra note 17,p.1507. (77)Tennessee Valley Authority v.Hill,98 S.Ct.2279(1978),对该案的讨论还可参见(美)罗纳德·德沃金:《法律帝国》,许杨勇译,上海三联书店2016年版,第16-18页。
准确地说,它们绝非严格意义上的解释‘规则,而是有关文本理应表达何种含义的推定(presumption)。这是因为立法者在制定法律的时候通常想到的都是他们试图应对的相对典型的情况,而且只是从他们所处的社会环境来看最为紧迫的事例,他们不可能考虑到未来社会所遇到的种种。
有的时候,立法者很可能会故意对一些难以形成共识的事项悬疑不决。英美国家虽是普通法国家,但近年来随着制定法成为主要法律渊源,普通法法官已经逐渐形成了一些经验性的做法。
③作者让某事或者彼事发生的意图。之所以选择英美国家作为切入点,一方面固然是因为法律解释问题的普遍性,但更重要的原因则在于特殊性。正如斯卡利亚所指出的:我们通常并不是真的在寻找主观的立法意图。《中外法学》2020年第6期 内容提要:法律文本模糊不清或存在歧义之际,法官应该关注解释是否符合立法意图,这种立场在英美法上一度居于主流地位。
在普通法上,这种做法往往与荒谬结果避免规则或者制定法的衡平解释相关联,进而产生限缩解释、扩张解释和例外创设等不同的法效果。秦洁、陈晓平:集体意向辨析,《学术研究》2012年第6期,第10—16页。
(72)马默,见前注(22),第204—206页。(55)意图解释作为曾经最为强大的解释方法,在历史上帮助法院解决不少疑难案件,因此很长时间中都是英美国家主导的解释哲学。
(40) 这种版本的意图论实际上将文本当作立法意图的客观表现,因此它与文本论之间存在很多可以对话的空间。在美国建国初期,美国法遵循排除规则,也就是在解释法律文本的过程中,不得参考立法背景资料。
(23)See Joseph Raz,Between Authority and Interpretation,New York:Oxford University Press,2009,p.280. (24)R.v.Secretary of State for the Environment,Transport and the Region ex parte Spathe Holm[2001]2 AC 349,at 396,cited from F A R Bennion Barrister,Bennion on Statutory Interpretation:A Code(Fifth Edition),Lexis Nexis,2008,p.470.制定法的解释是一种要求法院辨别有争议的词语在特定语境中的含义的行为。因为意图只能归结于个体自然人,作为多成员组织的立法机关并不可能存在拟人化的意图。李可:对法律意图主义的另类思考——基于想象性重构条件之考察,《北方法学》2012年第1期,第27—31页。(29)类似的,在后来的《原则问题》一书中,德沃金还提到了具体的(concrete)意图和抽象的(abstract)意图的区分。
意图和目的之间的这种混用,也是导致意图论和目的论解释方法经常被混为一谈的主要原因,约翰斯通(Quintin Johnstone)就认为,目的有的时候指的就是意图的别称。④如黑克认为:制定法解释的正确方法是……一种历史的要求和利益之探究。
如果立法者偏好或者当前偏好都不是非常清楚,那么在那些满足必要条件——最重要的条件包括极大可能的立法纠正——的案件类型中,就应该适用一种偏好导出(preference-eliciting)的默认规则。意图对自然人来说是虚假的,但说集体机构有意图则是荒唐的。
(39)1917年美国联邦最高法院遇到的一个案件还在复述:如果语言是清晰的,并且不会导致荒谬或完全不切实际的后果,那么它就是最终立法意图的唯一证据。(81)以立法意图作为制定法解释的核心范畴,可以将司法实践中的绝大多数解释分歧转变成围绕立法意图展开的经验性分歧,进而将讨论转向更加聚焦的问题,即何种解释能够最佳地实现立法意图。